Para muchos, las vacaciones ya empezaron y con ellas, los controles de la Guardia Civil para la operación salida, quienes velando por nuestra seguridad, no dudarán en poner un radar móvil, perfectamente camuflado en medio de la maleza, en una recta de una carretera general con una señal de limitación de velocidad a 60 km/h de los años 80.
Pero también tiene mucha relación con las vacaciones la sentencia del Pleno de la Sala IV número 496/2.016, el Tribunal Supremo. Sentencia que viene a modificar el criterio en cuanto a los conceptos retributivos en el período de vacaciones de los trabajadores, y al igual que la Diosa Dana en la cultura celta, la Reina de Mayo, como evocaba Robert Plant mientras Jimmy Page sostenía su famosa Gibson Doble Neck en StairWay to Heaven. Algo nuevo se inicia a partir de esta.
Esta sentencia es importante porque marca cual es la retribución que se debe percibir por el trabajador en vacaciones modificando el criterio que venía manteniendo el Tribunal Supremo con anterioridad. Se viene a introducir el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 22 de mayo de 2.014 en el asunto C-139/12 “Lock” y de 12 de junio de 2.014, en el asunto C-118/13 “Bollacke”.
El conjunto normativo que referencia estos asuntos viene marcado por el artículo 7.1 del Convenio 132 OIT y el artículo 7 de la Directiva 2.003/88 y el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a nivel europeo. A nivel nacional, partimos del artículo 40.2 de la Constitución Española y el artículo 38.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Todos tenemos claro que en la nómina se nos van a reflejar los conceptos retributivos que corresponden a la jornada normal como ya se decía en la sentencia del 20 de diciembre en el año 1.991 en Unificación de Doctrina, incluyéndose, por lo tanto, todos los conceptos salariales en su promedio, siempre que estos conceptos no hayan sido excluidos por el Convenio Colectivo como apuntilló la STS de 14 de octubre de 1.992. Es decir, como el espacio en Star Trek, el Convenio Colectivo es la frontera final, actuando con un carácter restrictivo o limitativo, siempre que se respeten los mínimos indisponibles, como recordaba la sentencia de 6 de marzo de 2.012. En esta misma sentencia se recalca la primacía del Convenio Colectivo recordando la sentencia del 26 de julio de 2.010, donde afirmaba que ” a falta de regulación en el Convenio Colectivo, y conforme a la jurisprudencia social expuesta, debe estarse directamente a lo establecido en el Convenio nº 132 de la OIT, es decir, conforme precisa nuestra jurisprudencia a la “regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual“
También se aclara que se excluyen, como consecuencia, aquellos conceptos salariales que se devenguen a causa de circunstancias excepcionales. La sentencia de 20 de octubre de 1.994 aclara que para entender como concepto extrasalarial quede excluido de las vacaciones no basta con que ese concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario siempre que estos conceptos no hayan sido excluidos por el Convenio Colectivo (SSTS de 14 de octubre de 1.992).
El cambio de criterio obedece a raíz de la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de diciembre de 2.014 en la que como expresa en su fundamento jurídico 4, entiende que para la resolución del Conflicto colectivo planteado, no consiste en la interpretación del artículo 50 del Convenio Colectivo de Contac Center, sino en su validación respecto de normas legales de preceptiva y preeminente aplicación, artículo 7 del Convenio OIT, artículo 40.2 CE, artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado y el artículo 7 de la Directiva 2.003/88.
Para la Audiencia Nacional, el criterio anterior mantenido podría tener un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, fundamentándose, no ya en el Convenio Colectivo sino en el principio de supremacía del Derecho Comunitario, marcado por el criterio marcado a raíz de la Sentencia “Lock”. Para la Audiencia Nacional, llega a la siguiente conclusión ” debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET, puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1Directiva 2003/88/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa. – Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.
Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.bET“.
Si bien, el Tribunal Supremo muestra su disconformidad en la sentencia 497/2016, con el planteamiento de la Audiencia Nacional, y como si de dos púgiles se tratase, acorralándola en la esquina del ring, al afirmar que sienta unas conclusiones que van más allá de aquella doctrina y además son jurídicamente inexactas, no sin falta de razón como apunta uno de los dos votos particulares con que cuenta la sentencia 407/2.016 de los magistrados María Luisa Segoviano Astaburuaga y D. Sebastián Moralo Gallego y para los cuales en esta sentencia ya se debía utilizar un esquema de análisis que pasara por señalar, en primer lugar, la acomodación del convenio colectivo al art. 7 de la Directiva – y, por ende el Convenio de la OIT en tanto el propio TJUE ha reiterado la utilización del criterio de “retribución ordinaria” completada con la necesidad del análisis específico del acaso (además de las dos sentencias antes citadas, STJUE Schulz- Hoff , C-350/06 y C-520/06 )- y a continuación, llevar a cabo la interpretación de los preceptos controvertidos del mismo.
De estos últimos se desprende que no cabía exclusión alguna, dado que o bien se trata de complementos mensuales que el propio convenio incluye en el tenor de su art. 26, o de un concepto liquidado de una sola vez, vencida la anualidad -lo que implica de suyo la inclusión de las vacaciones.
Sea como fuere, en la sentencia 496/2.016, se reconoce el derecho a percibir comisiones e incentivos a la producción variables aún cuando el Convenio Colectivo no lo recoja expresamente, al consistir en un modo de retribución común dado que el concepto de retribución “normal o media” admite un comprensible grado de discrecionalidad como concepto jurídico indeterminado que es, otorgado por el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT. Y a partir de aquí, volvemos a empezar, pudiendo incluirse por lo tanto, conceptos no recogidos en el Convenio Colectivo.
Rock&Roll.