INCENTIVOS A LA CREACIÓN DE EMPLEO EINCREMENTO DE LA ESTABILIDAD LABORAL

Publicada en el DOGA la ORDEN de 10 de junio de 2016 por la que se establecen las bases reguladoras del programa de incentivos a la creación de empleo e incremento de la estabilidad laboral, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2016 por la que se fijan las siguientes las bases reguladoras y proceder a la convocatoria para el año 2016 de los programas de incentivos a la contratación por cuenta ajena a través de los programas:

  • Programa de incentivos a la contratación indefinida inicial.

Serán subvencionables al amparo de este programa las contrataciones indefinidas iniciales que se formalicen desde el 1 de enero de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2016.

REQUISITOS:

  • Como consecuencia de la contratación indefinida inicial por la que se solicita subvención tiene que incrementarse la plantilla fija de la empresa en el ámbito territorial de Galicia respecto a la media de los 3 meses anteriores al mes de realización de la contratación por la que se solicita subvención.
  • Como consecuencia de la contratación indefinida que se fomenta tiene que incrementarse el empleo neto de la empresa en el ámbito territorial de Galicia, respeto a la media de los 3 meses anteriores al mes de realización de la contratación por la que se solicita subvención.
  • Para el cálculo del incremento de la plantilla fija y neta no se computarán a las personas trabajadoras fijas cuyas bajas se produjesen por dimisión de la persona trabajadora o por muerte, jubilación, incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez legalmente reconocidas o por resolución durante el período de prueba.
En caso de que alguno de los 3 meses anteriores a la contratación por la que se solicita la subvención coincida con períodos de inactividad de personas trabajadoras fijas-discontinuas, estas se computarán como personal fijo.
  • La jornada de la contratación indefinida inicial a tiempo parcial no podrá ser inferior al 50 % de la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal.
  • Las contrataciones por las que se solicita subvención deberán formalizarse y comunicarse a la oficina pública de empleo en la forma reglamentariamente establecida.

CUANTÍAS:

Las contrataciones indefinidas iniciales se incentivarán con una ayuda de:

– 5.400 euros, en el caso de ser mujer 6.000 euros.

– 15 % más cuando las contrataciones sean realizadas para prestar servicios en centros de trabajo radicados en un ayuntamiento rural.

En caso de que la empresa cuente en su plantilla en el mes de la contratación por la que se solicita subvención con un mínimo del 75 % de personal indefinido, las cuantías de las ayudas serán las siguientes:

– 6.000 euros, en el caso de ser mujer 6.600 euros.

– 15 % más cuando las contrataciones sean realizadas para prestar servicios en centros de trabajo radicados en un ayuntamiento rural.

  • Programa de incentivos a la transformación de contratos temporales en indefinidos.

Serán subvencionables al amparo de este programa las transformaciones en indefinidos de los contratos temporales de prácticas, para la formación y el aprendizaje, de relevo o de sustitución por anticipación de la edad de jubilación realizadas desde el día 1 de enero de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2016.

REQUISITOS:

  • Como consecuencia de la contratación indefinida por la que se solicita subvención tiene que incrementarse la plantilla fija de la empresa en el ámbito territorial de Galicia respeto a la media de los 3 meses anteriores al mes en que se realiza la contratación por la que se solicita subvención. (En caso de que alguno de los 3 meses anteriores a la contratación por la que se solicita la subvención coincida con períodos de inactividad de personas trabajadoras fijas-discontinuas, éstas se computarán como personal fijo)
  • No se incentivará la transformación de los contratos temporales en indefinidos siempre que transcurriesen más de 24 meses desde su celebración inicial, excepto aquellas modalidades temporales cuya normativa permita una duración superior a este plazo, computándose todas las modalidades contractuales celebradas sin ruptura de continuidad.
  • En el caso de transformaciones de contratos temporales a tiempo completo, la jornada del nuevo contrato indefinido será a tiempo completo (excepto las transformaciones de contratos temporales en indefinidos en su modalidad de fijo-discontinuo, que podrá tener una duración inferior a la jornada a tiempo completo en cómputo anual).
  • En los supuestos de contratos temporales a tiempo parcial, la jornada del nuevo contrato indefinido deberá ser, como mínimo, igual a la del contrato que se transforma.
  • Las contrataciones por las que se solicita subvención deberán formalizarse y comunicarse a la oficina pública de empleo en la forma reglamentariamente establecida.

CUANTÍA DE LOS INCENTIVOS:

  • La transformación de contratos temporales en indefinidos se incentivará con 2.000 euros.

III. Programa de incentivos a la contratación temporal.

Serán subvencionables al amparo de este programa las contrataciones temporales que se formalicen desde el 1 de enero de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2016.

REQUISITOS:

  • Los incentivos previstos en este programa serán de aplicación a todas las modalidades contractuales de carácter temporal realizadas con personas desempleadas que agotasen las prestaciones por desempleo.
  • Los contratos temporales tendrán una duración mínima inicial de 6 meses.
  • Como consecuencia de la contratación temporal por la que se solicita la subvención tiene que incrementarse el empleo neto de la entidad solicitante en el ámbito territorial de Galicia respeto a la media de los 3 meses anteriores al mes de realización de la contratación por la que se solicita subvención.
  • Para el cálculo del incremento de la plantilla no se computará a las personas trabajadoras cuyas bajas se hayan producido por propia voluntad del trabajador o trabajadora o por muerte, jubilación, incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez legalmente reconocidas o por resolución durante el período de prueba.
  • Las contrataciones por las que se solicita subvención deberán formalizarse y comunicarse a la oficina pública de empleo en la forma reglamentariamente establecida.

CUANTÍA:

200 euros por cada mes completo de la duración del contrato, hasta un máximo de doce mensualidades. Esta cuantía se incrementará en 20 euros mensuales en el supuesto de que la persona contratada sea mujer

  • Programa de incentivos a la contratación de personas desempleadas en situación o riesgo de exclusión social.

Serán subvencionables al amparo de este programa las contrataciones indefinidas iniciales y las contrataciones de carácter temporal realizadas desde el 1 de enero de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2016, ambas inclusive, formalizadas con personas desempleadas pertenecientes a alguno de los colectivos en riesgo de exclusión social (personas que tengan el certificado emitido por los servicios sociales acreditativo de dicha situación social) y las personas desempleadas perceptoras de la Risga o en las que concurra alguna de las siguientes causas:

  • Estar en una situación de cargas familiares no compartidas.
  • Ser una persona víctima de violencia doméstica.
  • Estar en proceso de rehabilitación social, como resultado de un programa de deshabituación de sustancias adictivas o de cualquier otra adicción que produzca efectos personales y sociales de naturaleza semejante.
  • Tener la condición de mujer víctima de violencia de género.
  • Tener una discapacidad valorada superior al 33 %.
  • Ser inmigrante o emigrante retornado.
  • Proceder de instituciones de protección o reeducación de menores.
  • Proceder de cumplimiento de pena en una institución penitenciaria.
  • Ser una persona sin hogar o habitar en una infravivienda.
  • Pertenecer a una minoría étnica.
  • Estar en proceso de abandono del ejercicio de la prostitución o ser víctima de explotación sexual-laboral en redes de prostitución o de trata de personas.
  • Tener la condición de persona transexual o estar en proceso de reasignación sexual.
  • Cualquier otro factor no previsto expresamente en el artículo 3 de la Ley 10/2013, siempre que, ponderado por los servicios sociales comunitarios en el contexto personal, familiar y social de la persona, condicione negativa y gravemente su inclusión social y laboral.

CUANTÍAS:

Se establecen dos tramos de cuantías

  • Uno primero para las contrataciones indefinidas iniciales que se incentivarán con una ayuda de 10.000 euros.
  • Las contrataciones temporales se incentivarán dependiendo de la duración del contrato con los límites que se muestran en el siguiente cuadro:
Duración del contrato Cuantía
6 meses 2.500 €
7 meses 2.900 €
8 meses 3.300 €
9 meses 3.700 €
10 meses 4.100 €
11 meses 4.550 €
12 meses 5.000 €

REQUISITOS:

Tanto en la modalidad indefinida como temporal se establece el requisito del mantenimiento en la plantilla de la persona trabajadora contratada por el período de duración del contrato objeto de subvención.

Las solicitudes deberán presentarse preferiblemente por vía electrónica a través del formulario normalizado disponible en la sede electrónica de la Xunta de Galicia, https://sede.xunta.es

Opcionalmente, también se podrán presentar las solicitudes en soporte papel en cualquiera de los lugares y registros establecidos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, utilizando el formulario normalizado disponible en la sede electrónica de la Xunta de Galicia.

Las solicitudes se podrán presentar hasta el 30 de septiembre de 2.016.

RETRIBUCIÓN EN VACACIONES

Para muchos, las vacaciones ya empezaron y con ellas, los controles de la Guardia Civil para la operación salida, quienes velando por nuestra seguridad, no dudarán en poner un radar móvil, perfectamente camuflado en medio de la maleza, en una recta de una carretera general con una señal de limitación de velocidad a 60 km/h de los años 80.

Pero también tiene mucha relación con las vacaciones la sentencia del Pleno de la Sala IV número 496/2.016, el Tribunal Supremo. Sentencia que viene a modificar el criterio en cuanto a los conceptos retributivos en el período de vacaciones de los trabajadores, y al igual que la Diosa Dana en la cultura celta, la Reina de Mayo, como evocaba Robert Plant mientras Jimmy Page sostenía su famosa Gibson Doble Neck en StairWay to Heaven. Algo nuevo se inicia a partir de esta.

Esta sentencia es importante porque marca cual es la retribución que se debe percibir por el trabajador en vacaciones modificando el criterio que venía manteniendo el Tribunal Supremo con anterioridad. Se viene a introducir el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 22 de mayo de 2.014 en el asunto C-139/12 “Lock” y de 12 de junio de 2.014, en el asunto C-118/13 “Bollacke”.

El conjunto normativo que referencia estos asuntos viene marcado por el artículo 7.1 del Convenio 132 OIT y el artículo 7 de la Directiva 2.003/88 y el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a nivel europeo. A nivel nacional, partimos del artículo 40.2 de la Constitución Española y el artículo 38.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Todos tenemos claro que en la nómina se nos van a reflejar los conceptos retributivos que corresponden a la jornada normal como ya se decía en la sentencia del 20 de diciembre en el año 1.991 en Unificación de Doctrina, incluyéndose, por lo tanto, todos los conceptos salariales en su promedio, siempre que estos conceptos no hayan sido excluidos por el Convenio Colectivo como apuntilló la STS de 14 de octubre de 1.992. Es decir, como el espacio en Star Trek, el Convenio Colectivo es la frontera final, actuando con un carácter restrictivo o limitativo, siempre que se respeten los mínimos indisponibles, como recordaba la sentencia de 6 de marzo de 2.012. En esta misma sentencia se recalca la primacía del Convenio Colectivo recordando la sentencia del 26 de julio de 2.010, donde afirmaba que ” a falta de regulación en el Convenio Colectivo, y conforme a la jurisprudencia social expuesta, debe estarse directamente a lo establecido en el Convenio nº 132 de la OIT, es decir, conforme precisa nuestra jurisprudencia a la “regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual

También se aclara que se excluyen, como consecuencia, aquellos conceptos salariales que se devenguen a causa de circunstancias excepcionales. La sentencia de 20 de octubre de 1.994 aclara que para entender como concepto extrasalarial quede excluido de las vacaciones no basta con que ese concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario siempre que estos conceptos no hayan sido excluidos por el Convenio Colectivo (SSTS de 14 de octubre de 1.992).

El cambio de criterio obedece a raíz de la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de diciembre de 2.014 en la que como expresa en su fundamento jurídico 4, entiende que para la resolución del Conflicto colectivo planteado, no consiste en la interpretación del artículo 50 del Convenio Colectivo de Contac Center, sino en su validación respecto de normas legales de preceptiva y preeminente aplicación, artículo 7 del Convenio OIT, artículo 40.2 CE, artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado y el artículo 7 de la Directiva 2.003/88.

Para la Audiencia Nacional, el criterio anterior mantenido podría tener un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, fundamentándose, no ya en el Convenio Colectivo sino en el principio de supremacía del Derecho Comunitario, marcado por el criterio marcado a raíz de la Sentencia “Lock”. Para la Audiencia Nacional, llega a la siguiente conclusión ” debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET, puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1Directiva 2003/88/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa. – Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.

Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.bET“.

Si bien, el Tribunal Supremo muestra su disconformidad en la sentencia 497/2016, con el planteamiento de la Audiencia Nacional, y como si de dos púgiles se tratase, acorralándola en la esquina del ring, al afirmar que sienta unas conclusiones que van más allá de aquella doctrina y además son jurídicamente inexactas, no sin falta de razón como apunta uno de los dos votos particulares con que cuenta la sentencia 407/2.016 de los magistrados María Luisa Segoviano Astaburuaga y D. Sebastián Moralo Gallego y para los cuales en esta sentencia ya se debía utilizar un esquema de análisis que pasara por señalar, en primer lugar, la acomodación del convenio colectivo al art. 7 de la Directiva – y, por ende el Convenio de la OIT en tanto el propio TJUE ha reiterado la utilización del criterio de “retribución ordinaria” completada con la necesidad del análisis específico del acaso (además de las dos sentencias antes citadas, STJUE Schulz- Hoff , C-350/06 y C-520/06 )- y a continuación, llevar a cabo la interpretación de los preceptos controvertidos del mismo.

De estos últimos se desprende que no cabía exclusión alguna, dado que o bien se trata de complementos mensuales que el propio convenio incluye en el tenor de su art. 26, o de un concepto liquidado de una sola vez, vencida la anualidad -lo que implica de suyo la inclusión de las vacaciones.

Sea como fuere, en la sentencia 496/2.016, se reconoce el derecho a percibir comisiones e incentivos a la producción variables aún cuando el Convenio Colectivo no lo recoja expresamente, al consistir en un modo de retribución común dado que el concepto de retribución “normal o media” admite un comprensible grado de discrecionalidad como concepto jurídico indeterminado que es, otorgado por el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT. Y a partir de aquí, volvemos a empezar, pudiendo incluirse por lo tanto, conceptos no recogidos en el Convenio Colectivo.

Rock&Roll.

SÓLO IMPORTA EL DINERO

Esa es la realidad en los despidos objetivos. Lo primero es el dinero, el resto ya se verá después. Pero que solo importa el dinero, ya es algo que nos decía Dave Meniketti con Y&T en “I Want Your Money”. Sea como fuere, no estamos haciendo referencia a ningún tipo de “maldito avaricioso” que solo quiere o piensa en el dinero.

Lo fundamental en un despido objetivo es la entrega del dinero en el mismo al trabajador que la entrega de la carta de despido. La puesta a disposición de la indemnización de forma inmediata al trabajador. En caso contrario, excusamos valorar que haya causas económicas más que justificadas, ya que el despido se torna como improcedente.

La cuestión divaga en la forma en que se hace el pago, y en concreto si se hace entrega de la indemnización mediante la entrega de un pagaré. Y no debe haber mayor problema, siempre y cuando la fecha de vencimiento sea la misma que la de la entrega de la carta de despido, tal y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.016. Partiendo de esta premisa “es claro que el pagaré permitía, al igual que un cheque, un pago “a la vista”, y que la actora, si en lugar de rechazarlo -pues no había dilación en la entrega, ni constan discordancias en la cantidad ni falta de provisión de fondos- lo hubiera recogido, podría haberlo hecho efectivo el mismo día, obteniendo así una puesta a disposición simultánea a la comunicación del despido, sin perjuicio de que, si por alguna circunstancia ajena a la trabajadora despedida -por ejemplo no abono por el banco por falta de fondos disponibles, como ocurriría también con un cheque- no se efectuase la realización del pagaré , siempre tendría expedita la vía para reclamar la improcedencia del despido por no haber existido, de forma simultánea a la entrega de la comunicación del despido, una verdadera puesta a disposición de la indemnización“.

En la misma línea, de dar validez al pago realizado mediante un pagaré, se colocaba otra STS de 4 de febrero de 2.016 y a la cual se menciona en la misma. Si bien, la diferencia entre ambas, es que en esta última no se considera que exista una puesta a disposición simultánea por cuanto la fecha de vencimiento era posterior a la de la entrega de la carta de despido. Sin embargo en esta sentencia, para que no existan dudas, deja clara otra cuestión, y que no es más que una consecuencia del criterio expuesto, como supone la validez de un pagaré emitido a la vista de acuerdo al artículo 95 de la Ley 19/1.985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, o lo que es lo mismo, sin fecha de vencimiento. En este caso, de acuerdo al artículo 39 de la Ley Cambiaria y del Cheque en relación con el artículo 96 “debería ser “pagada a su presentación” y realizable a partir del mismo momento de su expedición” .

En este mismo sentido se han pronunciado diferentes TSJ, como puede ser el de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de marzo de 2.015 cuando abordaba la cuestión en los siguientes términos ” La cuestión que se discute es si la entrega del pagaré cuya fecha de vencimiento coincide con la fecha de entrega de la carta de despido, tiene validez como medio de pago a los efectos de considerar cumplido el requisito exigido por el artículo 53.1.b) de la puesta a disposición del trabajador de la cantidad objeto de indemnización por despido objetivo, la respuesta ha de ser afirmativa, de acuerdo con lo manifestado en la STS de 22 de abril de 2.010” o en un supuesto idéntico a la sentencia comentada, el TSJ de Murcia en la sentencia de 19 de enero de 2.015.

Cuestión diferente es que la fecha fijada en el pagaré sea posterior a la de la fecha de la carta de despido. En este caso, es claro que no hay una inmediata puesta a disposición del trabajador de la indemnización. Pero en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de julio de 2.012, se introducía otro nuevo elemento. No solo sería improcedente por este motivo, sino que aunque se pueda hacer el cobro mediante un contrato de descuento con la entidad bancaria implicaría una discordancia en la cuantía de la indemnización, que resultaría inferior a la realmente debida como consecuencia de las comisiones que la entidad bancaria se cobraría. “Es cierto que el legítimo tenedor al disponer de dicho documento de cobro en un momento anterior a la fecha de cobro establecida se le permite anticipar el cobro a través de una entidad bancaria mediante la fórmula habitual del descuento comercial o del anticipo sobre recibo bancario; pero en estos casos el tenedor del pagaré se lo endosa al banco para que este lo ponga en circulación en la fecha de vencimiento a la vez que el banco le anticipa el importe del mismo descontando los intereses generados entre la fecha de endoso y la fecha de vencimiento, de ahí decíamos ante de la aleatoriedad del cobro, unido a que lo percibido es inferior a lo adeudado pues se añade el importe de la comisión bancaria por el descuento, que suele ascender a un 5% -mas el impuesto de actos jurídicos documentados- razones que nos llevan a no considerar el pagaré plenamente válido por no tener equivalencia en dinero en metálico, no pudiendo reconocerse a los pagarés entregados, idéntico valor liberatorio que al cheque.

Mientras tanto… en Galicia, el TSJ ya había marcado la misma pauta en su sentencia de 4 de noviembre de 2.009 calificando el despido como improcedente al no existir una puesta a disposición del trabajador la indemnización de manera simultánea. “De todo lo cual se colige que la cantidad debe ponerse a disposición del trabajador en forma incondicionada. Lo que implica que no puede considerarse que la indemnización ha sido puesta a disposición del trabajador cuando, como ocurre en el caso de autos, el talón que se menciona en la carta de despido no pudo ser cobrado por el trabajador por causas ajenas al mismo, teniendo que ser anulado; sin que el posterior endoso de pagaré de fecha 5 de marzo de 2009, casi dos meses después de la carta de despido, sirva para subsanar aquel incumplimiento, pues la exigencia entre la comunicación escrita y la puesta a disposición, en el sentido ya expuesto, ha de ser simultánea“. En una sentencia más reciente, de 21 de febrero de 2.014 de igual modo, entiende plenamente aplicable la doctrina referida del Tribunal Supremo de 22 de abril del 2.010 en referencia al cheque bancario a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril y 2 de febrero del año 2.010 y a las que expresamente se refiere “. En las referidas sentencias entendimos que tal doctrina “es plenamente aplicable al supuesto de autos referido a un pagaré ya que dicho elemento es un medio de pago ordinario admitido en el tráfico jurídico al que le son de aplicación las mismas previsiones legales que a la letra de cambio y al cheque por la ley cambiaria, en consecuencia y no puesto en duda la existencia de fondos en el momento de presentación al cobro del mismo ha de entenderse cumplido el requisito de puesta a disposición exigido por los preceptos denunciados, desestimándose el motivo

CAIDA POR LA ALCANTARILLA

Este sábado se publicaba en el diario El Progreso de Lugo una noticia que más allá de la curiosidad también plantea el problema de la posible responsabilidad que pueda tener el Concello de Lugo. (Enlace a la noticia)

En concreto, el suceso ocurrido fue la caída de un viandante al cruzar un paso de peatones en la Ronda das Fontiñas al estar rota la tapa de la alcantarilla. Hecho que se produjo siendo ya de noche.

Es evidente, que la obligación en el mantenimiento y cuidado de la vía pública le viene impuesta al Concello de Lugo por el artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, debiendo mantener en buen estado, la vía pública por la cual se transita en correcto estado, debiendo acreditar un estándar o labor de mantenimiento de las mismas como imponía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2.013.

Un hecho relevante en el caso comentado en la noticia es que la alcantarilla se encuentra dentro del paso de peatones. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de noviembre de 2.016 precisamente se desestima la responsabilidad patrimonial de la Administración después de una caída a causa de una tapa de alcantarillado mal colocada pero que se encontraba dentro de la calzada, y por lo tanto en un lugar no habilitado para la circulación de los peatones. De hecho se resalta en la sentencia “lo relevante no es tanto la entidad de la irregularidad del pavimento sino el punto donde ésta se presenta ya que en una acera, quien camina lo ha de hacer con la tranquilidad y confianza de que se encuentra en las condiciones adecuadas para su función: el tránsito de personas”. Si la caída se produjese en la calzada, la responsabilidad se traslada al peatón, al circular por una zona indebida dado que “La Administración municipal debe extremar el cuidado para que las zonas destinadas al paso de peatones (aceras, pasos de cebra, paseos,…)”. La fundamentación de este razonamiento se encuentra en el artículo 124 del Reglamento General de Circulación dispone que: “2º. Para atravesar la calzada fuera de un paso de peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido” con lo que se traslada la obligación o deber de cuidado al propio peatón.

En la noticia también se menciona que la rotura de la alcantarilla se produjo como consecuencia de un camión que había pasado sobre ella. La forma en la que se rompe la alcantarilla no es lo relevante, sino como dice la STSJ Galicia de seis de julio de dos mil dieciséis, “Lo que importa a efectos de apreciar la posible responsabilidad de la Administración, no es tanto el origen de los desperfectos sino su antigüedad, y si la Administración ha cumplido o no el estándar de rendimiento en la vigilancia de los bienes de uso público, como son en este caso las aceras. Y, como queda dicho, no consta que los desperfectos que presentaba la acera por la que transitaba la lesionada tuviesen mucha antigüedad, ni que su existencia se hubiese comunicado al Concello con el fin de que adoptase las medidas oportunas, incluidas las de señalización, por lo que el recurso ha de ser desestimado.”

Es decir, lo relevante es si el Concello, teniendo conocimiento de la rotura de la alcantarilla, de acuerdo a la obligación de mantener la vía pública en condiciones de seguridad para las personas y los vehículos que transitan sobre ellas, desarrolló una actuación diligente tendente a la reparación de ésta, evitando que cualquier viandante pudiese sufrir cualquier tipo de accidente, como el que finalmente ocurrió. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia continúa “(…)Y, de además y complementariamente a lo expuesto, es reiterada la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17/06/2014; RC 4856/2011 ), que en los supuestos de responsabilidad derivados de una inactividad, lo que se exige es la prueba de una razonable utilización de los medios disponibles en orden a evitar hechos lesivos como el que ahora analizamos, lo que en términos de prevención se traduce en una prestación adecuada a las circunstancias de tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva, lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio…”

En esta misma sentencia se cita otra anterior del mismo Tribunal de 20 de mayo de 2.015, en la que también se estima la responsabilidad patrimonial del Concello de Lugo por unas circunstancias similares, al producirse una caída como consecuencia de una tapa de registro mal asentada. Parece que llueve sobre mojado.  “…St. 318/2015 de 20 de mayo (dictada en el Recurso 112/2015 , Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA) en relación con unos daños a consecuencia de una caída que se decía producida por el mal asentamiento de una alcantarilla en Lugo, en la que indicamos: “…Para desvirtuar el mal estado de la alcantarilla, que carecía de estabilidad y se movía, hechos en los que se basa la sentencia apelada para imputar la responsabilidad al Concello, acude dicho demandado a los folios 16 a 25 del expediente administrativo, donde consta el atestado instruido por la Policía Local, en cuya inspección ocular, practicada a las 13’45 horas (recordemos que el percance tuvo lugar a las 8’50 horas, es decir, casi cinco horas antes) se reseña que no se ve ninguna anomalía en la tapa de registro, que estaba debidamente asentada en el cerquillo metálico, “no presentando holgura y soportando el peso de los actuantes sin levantarse ni bascular hacia ningún lado”. Según el apelante, incide asimismo en el buen estado de la tapa la prueba testifical, pues todos los testigos manifiestan que pasaban todos los días por dicho lugar, y nunca presenciaron ni tuvieron conocimiento de ningún tipo de incidente. Por otra parte, alega el apelante que las testigos se contradicen en sus testimonios, ya que cada una cuenta un incidente diferente, pues unas indican que metió la pierna en la alcantarilla, introduciéndose dentro del agujero, y otras indican que cayó, sin haberse metido dentro del agujero que tapaba la alcantarilla. Hay que hacer hincapié en que, tal como consta en el atestado levantado al efecto, que figura a los folios 17 y siguientes del expediente, la Policía Local de Lugo practicó la inspección ocular en el lugar del accidente alrededor de las 13’45 horas, es decir, casi cinco horas después de que tuviese lugar, habiendo 6 declarado las testigos que, tras la caída, alguien colocó en su lugar la tapa de registro, por lo que cuando los agentes llegaron al lugar se había alterado esencialmente la situación de la alcantarilla. Por tanto, dicha inspección ocular no puede constituir prueba válida desvirtuadora de la mala colocación de la tapa de registro en el momento de los hechos…”.

Por último, también habría que tener en cuenta la conducta del propio peatón, en el supuesto de que éste pudiese actuar con cierta imprudencia o temeridad, ya que en ese caso nos encontraríamos cuando menos con una concurrencia de culpas.  En la STSJ de Galicia de 6 de junio que se mencionaba, se concluía que la actuación de la propia perjudicada contribuyó al resultado lesivo, y le atribuye que su conducta afectó al resultado en un 60%. “Pues bien, en el presente caso acreditado que la acera presentaba un estado mejorable, evidenciando con ello que la administración omitió las labores de conservación de la misma, lo que sin duda provocó la caída de la recurrente con las graves consecuencias padecidas, tampoco podemos dejar de considerar que, en primer lugar, la recurrente era conocedora del estado de la acera, aunque ordinariamente transitara por la de enfrente -cuyo estado no consta-, en segundo lugar que sí atendemos a la propia mecánica de la caída que describió en el curso del procedimiento la peligrosidad de la acera no debió pasarle inadvertida porque la misma manifestó que primero pisó sobre una baldosa o loseta que debía estar suelta, porque “bailó” sobre ella, pero al seguir caminando trastabilló y fue cuando se cayó (folio 61 del expediente) lo que nos lleva a concluir que en el presente caso existe una concurrencia de culpas que merece ser apreciada a la hora de rebajar la indemnización reclamada por la apelante, en razón de atribuir a la propia perjudicada un 60% en la incidencia causal de su propios perjuicios, lo que determina, por una parte, que el recurso haya de ser estimado y la sentencia revocada y, por otra, que la indemnización que resulte ha de ser reducida en dicho porcentaje.”

Otro ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de noviembre de 2.006 en el que la conducta del reclamante es relevante, dando en este caso a la desestimación de su reclamación de responsabilidad patrimonial precisamente por ser apreciables a simple vista los defectos de una alcantarilla rota.

En definitiva, aunque del titular podamos pensar que el Concello va a tener que apoquinar, no es una conclusión a la que se pueda llegar de manera automática por el simple hecho del accidente.

LOS BANCOS… ESOS ROJOS SOCIALISTAS!!

Decía esta semana pasada el economista Juan Torres en el programa “Late Motiv”, que los bancos tienen demasiado poder político. Realidad o no, lo cierto es que este sábado se publicó, por fin, en el BOE el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero. Resulta curioso su nombre, medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Poco más se puede decir respecto de las “cláusulas suelo” que ya no se haya dicho o publicase. Una sentencia de 25 de noviembre de 2.105 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, fue más allá, e incluso las calificó como un producto especialmente complejo y no dudó en equipararlas a los productos derivados financieros puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia” Por eso el fallo considera esencial “que se conozca de su existencia, su incorporación y sus posibles consecuencias“. La Audiencia Provincial de Zamora, en otra cuestión prejudicial C-381/15 hacía referencia incluso a un enriquecimiento injusto por parte de las entidades financieras.

La limitación temporal que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, , se vió truncada en visperas al gordo de la loteria, calléndoles algo muy gordo encima a las entidades financieras con la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Gran Sala de 21 de diciembre de 2.016 y que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo mercantil nº1 de Granada, C-154/15 planteada acerca de la limitación temporal de la devolución de las cantidades de las cláusulas suelo y que dice textualmente, “la declaración del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula“. Y continúa diciendo acerca de la limitación temporal referida por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, “De tal limitación de tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva“. El fallo continúa la línea defendida por la Comisión dentro del procedimiento, para quien la interpretación del inciso “no vinculación” del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que ha de surtir efectos “ex tunc” o lo que es lo mismo, desde la firma del contrato.

Ya había otros precedentes en la jurisprudencia de la Unión Europea, como es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de junio de 2.012, C-618/10, caso Banesto, y que decía “(…) en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y a un profesional de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma“.

Pero con todo esto, con “in my darkest hour” de Megadeth como banda sonora a todo trapo en los bancos, llega el Real Decreto-Ley 1/2.017, como si de salvar a los clientes se tratase. El artículo 3 impone un sistema de negociación que denomina “reclamación previa” entre ls dos partes, y que se dice de negociación voluntaria para el consumidor. Interpuesta, el banco remitirá de forma desglosada, incluyendo los intereses, la cantidad a devolver. Pero siempre y cuando éste entienda que ha existido falta de claridad en las cláusulas concernientes al tipo de interés variable. Para esto hay un plazo de 3 meses. Por ambas partes se podrá acordar otra forma de devolución del dinero cobrado en exceso o como se dice en el Real Decreto-Ley, se podrá acordar una medida compensatoria distinta a la devolución en efectivo del importe.

Pero realmente la obligación que se les impone es, únicamente la de informar a los clientes que pueden reclamar la devolución de las cantidades a través de este sistema extrajudicial, y de las obligaciones tributarias que generen. Digo esto, y aquí viene el truco del almendruco, porque acepten los clientes la negociación o no, en el caso que decidan interponer demanda, al banco le queda la posibilidad del allanamiento antes de la contestación a la demanda. Y entonces “se considerará que no concurre mala fe procesal” no habiendo condena en costas. Incluso en el caso de un allanamiento parcial, por no estar de acuerdo con la cantidad que nos pueda ofrecer el banco, si éste consigna la cantidad “cuyo abono se comprometa, solo se le impondrá la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada” tampoco. Realmente se está obligando al consumidor a acudir a este procedimiento, quedando a expensas de lo que decida el banco y no al revés. En contradicción con la sentencia del TJUE cuyo fallo giraba en torno a la protección al consumidor, se desnaturaliza, como si de los cow boys del oeste se tratase, y se nos envía en dirección al desfiladero, a una emboscada segura.

Resulta curioso que el paradigma de los defensores del liberalismo económico absoluto, defiendan el intervencionismo estatal para ocultar sus vergüenzas y sus malas prácticas “en su hora más oscura”. Vamos, como le dijo Negan a Rick en Alejandría, “…te la he metido hasta el fondo, y aun así me das las gracias“. Pues sí.